通说认为，定金合同是合同当事人在订立主合同时，为了保证主合同的履行，签订从合同约定一方当事人预先支付给对方一定数额的货币，债务人履行债务后，定金应当收回或者抵作价款，给付定金的一方不履行约定债务时，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定债务时，应当双倍返还定金的一种担保合同。作为从合同的定金合同从属性质表现为定金合同的有效以主合同之有效为前提，主合同无效，定金合同必然无效。对于无效合同的定金处理原则是返还，而不适用定金罚则。对于上述认识我们是不全面的，有时是错误的。首先，对于定金的种类不仅仅包括担保主合同履行这一种，而且还包括：1、成约定金，指定金的交付是合同成立的条件，只有当定金交付时该主合同才成立或生 效；2、证约定金，其主要作用是证明主合同的成立；3、解约定金，是指合同当事人以支付定金为代价而取得解除合同的权利，当交付定金一方当事人解除合同时便适用定金条款予以处理；4、立约定金，是指一方当事人与另一方当事人此时并未成立合同，而是支付定金的一方当事人保证将来与 另一方当事人签订合同，否则便不得要求返还定金。一般认为，我国担保法所规定的定金兼有违约定金与证约定金的性质与作用。 因此，定金罚则的适用应当首先界定定金的性质，然后才能讨论是否适用。具体到商品房预售过程中，存在开发商收取客户的定金后，因自身或者政策原因不能办理预售许可，无法签订商品房预售合同或者即使签订了依法也无效的情形时，购房者能否要求双倍返还定金的问题。

    二、案情介绍

    2006年8月5日，某房产开发公司在取得了土地使用证和规划证后，便与60位购房者签订商品房定购协议书，协议书对购买的房号、位置、大约面积、价格、签订正式购房合同的时间等作了约定，并且约定每套房屋交纳定金2万元。到了签订正式购房合同时，开发公司不能出示预售许可证，但保证以后能给办理房产证。据调查该房产开发公司不具备开发此宗房地产的资质，从而不能办理预售许可证。11月9日，60位购房者起诉到法院，要求双倍返还定金。

    三、被告的答辩

    被告承认不能办理预售许可证，但认为公司所建房屋属于自建自用性质，外卖部分属于剩余房屋；同意返还定金，但不同意双倍返还，被告认为，即使按照原告诉称的无证销售，根据法律规定，无资质开发房屋及无证销售房屋均属于违反《房地产管理法》的行为，依法应当无效，作为从合同的《商品房定购协议书》也应无效，根据合同无效的处理原则，只能返还原告已交的定金，不存在双倍返还的依据。被告的合同无效抗辩意见，着实打动了主审法官，原告似乎面临败诉的险境。

    四、我们的辩驳意见

    首先，从原告交付的定金作用和性质来看，该定金应属立约定金。从定购协议书的性质上来说，其并不是一份正式的买卖合同，按照合同法理论来定性应是一种缔约行为。而我国担保法第5条第1款规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。”很显然，在房屋买卖合同尚不存在的情况下，该从合同（即定金合同）的效力就无从谈起。由于有关定金的法律规范属任意性规范，所以允许当事人自行约定，而且该约定不违反法律规定，因此该协议合法有效。

    其次，不能签订有效房屋买卖合同的过错和责任在于被告，其不仅有违法行为，而且在签订协议过程中存在欺诈。依据最高人民法院2003年4月28日颁布的《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第4条规定：出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。由于不能订立有效的商品房买卖合同的原因在被告，因此，被告应当双倍返还定金。

    五、法院判决

    法院审理后认为，原告与被告签订的定购协议书是双方真实意思表示，性质属于商品房预售过程中的预约行为，因此，原、被告双方设定定金的保证方式符合法律规定，该协议合法有效，被告应向原告双倍返还定金。

    从该案经历的波折可以再次验证本律师的一个观点：房地产案件没有简单的案件，从而也没有绝对胜诉的案件。作为房地产律师只有谨慎、谨慎、再谨慎，思考、思考、再思考。