商品房预售是房地产开发公司即预售方将正在建造的尚未建成的商品房卖给预购方，预购方支付部分房款或定金的行为，商品房预售合同是买卖合同的一种，一般买卖合同之标的物在签订合同时是否存在法律并不作限制规定，尤其在物流运输高度发达、营销手段高效化的今天，企业往往是依据合同订单来组织安排生产，即先有合同，后有合同产品。但对于房屋预售合同的标的物--房屋，由于其本身以及建造的特殊性，如房屋标的价值较大、建造周期长、开发建设的行政许可、影响人们的居住生活等基本条件等，因此，大部分国家对房屋预售行为是采取了也较严格的监管措施，如澳大利亚、日本、韩国、新加坡、马来西亚、中国香港等国家和地区，政府一般都规定预售条件，实施预售许可管理，对预售活动的监管也较严格；当然也有采取自由办法的，主要是欧美多数国家和地区，预售条件比较宽松，也不实行许可管理，买卖双方通过律师自行协商预售合同并受合同法等法律的制约，新建房屋无论是否开工都允许销售预售。我国对商品房的开发和预售从一开始便采取了较为严格的管理措施。１９９４年７月通过的  第四十四条对预售条件规定： 商品房预售，应当符合下列条件：（一）已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书；（二）持有建设工程规划许可证；（三）按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的百分之二十五以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期；（四）向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明。商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案。商品房预售所得款项，必须用于有关的工程建设。

    随后《城市房地产开发经营管理条例》和建设部也发布的《城市商品房预售管理办法》确定了商品房预售许可制度。如《城市房地产开发经营管理条例》第二十三条规定： 房地产开发企业预售商品房，应当符合下列条件：（一）已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书；（二）持有建设工程规划许可证和施工许可证；（三） 按提供的预售商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的25％以上，并已确定施工进度和竣工交付日期；（四）已办理预售登记，取得商品房预售许可证明；第二十四条 房地产开发企业申请办理商品房预售登记，应当提交下列文件：（一）本条例第二十三条第（一）项至第（三）项规定的证明材料；（二）营业执照和资质等级证书；（三）工程施工合同；（四）预售商品房分层平面图；（五）商品房预售方案。而对违反规定的处罚也作了规定，第三十九条 ：违反本条例规定，擅自预售商品房的，由县级以上人民政府房地产开发主管部门责令停止违法行为，没收违法所得，可以并处已收取的预付款1％以下的罚款。《城市商品房预售管理办法》进一步作了明确规定并明确规定：未取得《商品房预售许可证》的，不得进行商品房预售。２００３年６月１日起施行的最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。

    从上述法律规定看，当事人签订商品房预售合同时如果没有办理商品房预售许可，合同便是无效的，如果开发商不具备“故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明”条件时，购房者只能要求返还购房款了。这种处理究竟是否保护了购房者的权益哪？这要看具体的情形而定，如当房价升了，开发商想侵占该升值利润时，可能以没有办理商品房预售许可证为由请求判定预售合同无效。此时，能否办理预售许可证控制权在开发商，如果严格的僵化的适用法律规定，反而成就纵容了开发商的违法行为，并且支持了开发商从违法中获利。下面的案例便是此种类型，购房者如何在看似没有法律依据的情形下维权呢？

    二、案情介绍

    2001年11月19日，某开发商取得了开发四幢商住楼的土出让使用权，并办了建设工程规划许可证和施工许可证，其中三幢住宅楼已经办理了商品房预售许可证，开始预售，而第四幢是商住楼，建设工程已经过半，正在办理预售许可证。此时，开发商将商住楼预售给了35户人家，并交纳了房款总额的30%首付款1200万元。约定在商品房预售许可证取得之日起30天内，即购房人配合即售房人办理银行按揭手续。

    时过半年后，由于该地区规划成为商业区，房价上升了40%。开发商见利望义，于2002年5月24日向法院提起诉讼，以开发商签订合同时不具备法律规定的商品房预售条件，没有办理预售许可证，违反了《中华人民共和国城市房地产管理法》及相关法律的强制性规定为由，要求法院确认商品房购销合同无效，返还被告预付款。

    三、答辩意见

    从法律字面规定看，原告开发商的请求理由是很充分的，但是从公平正义角度看，显然是开发商利用法律的规定，以自己的违法行为来获取额外的利益。如何突破法律规定的僵化限制，维护购房者的权益，是代理律师的艰巨责任。一下为律师的答辩意见。

    一、答辩人与原告签订的商品房销售合同已经生效。该合同是一个附生效条件的民事法律行为，由于原告为了自己的利益不正当地恶意阻止了生效条件的成就，按照法律规定，应视为条件已经成就，该合同已经生效。主要理由：

   （一）答辩人与原告签订的合同是一个附生效条件的商品房预售合同。原告与答辩人签订的合同第三条规定：“在商品房预售许可证取得之日起30天内，乙方（即购房人）配合甲方（即售房人）办理银行按揭手续”。从约定可以看出，合同双方是把房屋预售许可证的取得作为合同生效条件的。合同签订时，原告声称该宗商品房预售许可证申报材料已经齐备，近期就能办理完毕。只要取得商品房预售许可证，购房者就可以办理银行按揭手续。

   （二）有充分的事实证明，原告为了自己的利益不正当地阻止了生效条件的成就：

    1．原告已经具备了办理商品房预售许可登记的条件。《城市商品房预售管理办法》第五条规定：商品房预售应当符合下列条件：（一）已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书；（二）持有建设工程规划许可证和施工许可证；（三）按提供预售的商品房

  计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的25％以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期。原告开发的商住楼已经具备了这些条件，请问：同样在一个小区，一样的土地使用权证书；一样的规划许可证和施工许可证，并且已经盖到了第五层，该小区的北面三座楼已经办理完毕预售许可，为什么单单有店面的这座楼不办理预售许可呢？实在另人费解。

    2．房产管理局出具的证明表明：“房地产开发有限公司开发建设的商住小区于2002年5月20日到我局交易中心申报办理预售许可证的有关材料，后因材料不全，交易中心未于办理，于2002年5月23日该单位撤回了材料。”提请法庭注意：原告早不撤材料晚不撤材料，为什么在5月23日撤回了申报材料。这不是时间的巧合，而是欲盖弥彰，此地无银三百两，充分说明了原告为达到撕毁合同目的而撤回申报材料的险恶用心。

    3．原告存在着一房两卖，一女二嫁的恶意。我们购房员工与原告签订合同的时间是2001年11月19日，而2002年3月22日原告又与中国工商银行签订了商品房预售合同分别将已经预售给答辩人的店面，在同样没有办理完毕商品房预售许可的情况下，以每

平方米高出原合同1820元的售价又买给银行，并已收取了150万元的预付款。原告这种行径，恰好是其仓皇将申办商品房预售许可的材料撤回目的的有利佐证：那就是宁可自己打自己的嘴巴，宁可自己给自己脸上摸黑，也要撕毁与答辩人签订的合同，从而达到买给他人以攫取更多利润的目的。原告的这种行为，违背起码的商业道德，从刑法角度讲，是明显的了合同诈骗行为。

    4、在诉讼期间，原告继续将没有预售许可的商住楼预售给其他市民（见证据），从而一错再错，在恶意销售的路上越滑越远。

    （三）依照法律原告的恶意阻止办理预售许可证的行为以使合同视为生效。＜＜合同法＞＞第45条第2款规定：当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就。由于原告为了追求商业利益，置与答辩人签订的合同于不顾，恶意玩弄法律，阻止合同生效。根据法律规定，该合同已经视为生效。

    二、原告履行合同没有法律和事实上的障碍，请求人民法院依法判令原告继续履行合同。

    ＜合同法＞第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”第六十条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应．当遵循诚实信用原

则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。’，第一百一十条规定：“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行。从这些规定可以看出。只要合同有效，原告就要继续履行合同，除非出现＜＜合同法＞＞第110条列举的事由，当事人履行合同应当以实际履行为原则。

    另外，根据新修订的《城币商品房预售管理规定》第十三条的有关精神，开发企业未按本办法办理预售登记，取得商品房预售许可证明预售商品房的，应当补办手续，而没有规定以前的销售行为无效。这一规定无疑是保护购房人这一弱势群体，保护消费者合法权益的重要举措。

    综上所述，根据法律规定该合同所附的生效条件因原告的恶意阻止行为而视为合同生效；并且原告继续履行合同也没有法律和事实上的障碍，因此，答辩人恳请法院责令原告尽快办理预售许可手续，继续履行合同。以圆我们的住房梦。

    四、结果

    经过近六个月的努力，35户购房者盼来了法院的判决，法院采纳了被告的抗辩意见，维护了购房者的权益。