一、   绪论

1、        问题的提出

    一公司的董事长擅自决定替其他已经破产终结的公司无偿承担巨额债务，该董事长的行为对内侵害了其他股东依法享有的对公司资产的处置权，也侵害了公司的财产权这应当没有什么疑问，但是接受该资产的公司是否负有返还义务呢？尤其当董事长的处置行为是以公司名义作出时。对此问题存在不同的观点，一种观点认为董事长的行为属于公司代表行为，只要接受资产者不知道董事长是超越权限的或者存在双方恶意串通时，该代表行为有效；另一种观点则认为该行为属于董事长超越权限的行为，其代表行为效力待定；一种观点认为不管董事长的处分资产行为效力如何，作为接受资产方属于善意第三人，应当保护善意取得者；一种观点认为董事长未经股东会决议通过擅自以公司名义对外处分公司资产的行为，违反了《公司法》的规定是违法的个人行为，不属代表行为，应当无效，接受资产方应当返还不得得利。否定者观点虽然很多，且似乎都有理由，但是有一个基本的逻辑结果是：如果一个公司的董事长携带公章擅自将公司的巨额资产处分给他人而法律不容许追回，那么将破坏我国公司法的基本制度包括公司股东作为公司法人机关的权利机关享有资产受益权、重大决策权及公司资本维持原则及公司财产独立原则等基本制度，将严重侵害公司股东的合法权益和公司其他利益相关者的利益。有人可能认为该损失可由责任人董事长单独赔偿而得到弥补，持此观点者忽略了一个现实:在我国现实中董事长作为个人的偿债能力是很弱的，尤其是对敢于擅自处分公司资产者更是如此。

2、现有法律规定

    对上述问题我国民事法律规范没有明确规定，但对上市公司而言， 2006年6月29日第十届全国人大常委会第二十三次会议通过的《中华人民共和国刑法修正案（六）》新增加的背信损害上市公司利益罪将此种“无正当理由放弃债权、承担债务”而给公司造成损失数额在一百五十万元以上的违法行为规定为犯罪；《刑法》第一百六十九条： “上市公司的董事、监事、高级管理人员违背对公司的忠实义务，利用职务便利，操纵上市公司从事下列行为之一，致使上市公司利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役：（一）无偿向其他单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产的……（五）无正当理由放弃债权、承担债务的”。当擅自无偿处分上市公司资产的董事长构成背信损害上市公司利益罪时，董事长违法犯罪处分公司资产的行为无论对内还是对外当然无效，第三人无偿接受的资产作为犯罪赃物应当返还。需要提醒的是前述法律规定只适用于上市股份有限公司，对于其他公司不能适用。那么在我国现有法律规范体系下，能否解决有限责任公司董事长发生的上述违法问题呢？下面一个采用股东代表诉讼成功维权案例可以提供一定理论和实践借鉴。

     二、股东代表诉讼案例

     1、基本案情

     甲公司是由股东A、股东B、股东C、股东D等28名自然人于2003年12月投资100万元设立的有限公司，股东A为公司的第一大股东，任公司董事长（法定代表人），股东B为公司付董事长。2004年9月30日甲公司董事会授权公司董事长A从交通银交行潍坊分行贷款600万元，当日董事长A私自指使公司财务人员将该贷款600万元中的288万元以转账支票形式交还给交行潍坊分行，以公司名义替已破产终结的运输公司欠交行潍坊分行贷款288万元。后公司股东C、股东D等五股东向监事会发出了《请求公司监事会起诉公司董事会及潍坊交通银行违法侵占公司资金289万元的函》，要求公司监事会对侵害公司合法权益的相关行为人提起民事诉讼，公司监事会在收到原告的请求函后答复拒绝起诉。故公司股东C等五人以公司董事长A和副董事长B违背对公司的忠实义务和勤勉义务违法与交通银行股份有限公司潍坊分行合谋，在无法律依据和合同约定义务的情形下擅自以公司名义替已破产终结的运输公司偿还债务288万元，对公司造成巨大损失，交通银行股份有限公司潍坊分行明知收受甲公司的该笔还款没有法律依据和前合同义务，严重侵害公司的财产权益，导致只有100万元注册资金的甲公司面临破产，要求交通银行股份有限公司潍坊分行返还侵占第三人甲公司银行贷款288万元，并赔偿相应利息损失；被告A、B对因交通银行股份有限公司潍坊分行侵占行为造成的损失承担连带赔偿责任。

2、第三人银行的答辩

   其一，原告的起诉已超过诉讼时效，原告主张的侵权一事发生在2004年，已过去6年时间，故已经超过诉讼时效；其二，原告主张交行潍坊分行与二被告侵占公司A财产的行为不存在，不应当对本案承担责任；其三原告是否具备诉讼主体资格尚不明确。

3、原告的代理意见

审判长、审判员：

     山东泰中律师事务所律师陈万金接受本案原告C等8人的委托担任其代理人，现就本案主要诉讼争议焦点发表代理意见如下：

 有关本案的几点背景事实：

   甲公司是由A、B、C、D等28名自然人于2003年12月投资100万元设立的有限公司， A为公司的第一大股东，同时一直担任公司董事长（法定代表人）职务，B任公司副董事长。

   运输公司是1976年成立的国有企业，该公司因经营不善于2003年经潍坊市中级人民法院裁定宣告破产，交通银行股份有限公司潍坊分行（简称潍坊交通银行）享有破产债权600万元，其中抵押债权为3112259.92元，一般破产债权为2887740.08元（一般破产债权清偿比率为零），2004年3月1日法院裁定破产终结并办理了公司注销登记。甲公司与二运公司没有任何投资及债权债务关系。

     一、关于被告A、B利用职权挪用第三人甲公司资金替二运公司无偿偿还潍坊交通银行贷款288余万元是否有效，是否构成侵权问题。

   我们认为被告A、B擅自挪用、无偿处分公司重大资金行为违反了公司法的强制性规定，超越了董事的职权，侵害了甲公司及其股东、债权人、职工等相关利益者的权益，该处分公司资金行为应当认定无效，由此造成的损失被告A承担侵权责任。理由如下：

     （一）被告A、B无偿处置公司重大资金行为未经股东会决议，违背了全体股东的真实意思，违反了公司法的相关强制性规定，应为无效。

    公司作为法律拟制物，其行为能力需要由具体的个人或组织机构--公司机关去实施，这些公司机关根据权能的不同分为意思机关、执行机关和监督机关，意思机关由股东以股东大会、股东会等组成; 执行机关由董事会以及董事会聘任的经理组成;监督机关由监事或监事会组成。股东会作为公司意思机关是形成公司意思的机关，是公司的最高权力机构,决定着公司的一切重大事务,由股东选举委任的董事及其组成的董事会作为执行机关要按照股东会的意旨和授权行使自己的职权,要对股东会负责。我国《公司法》第四条规定公司股东依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利。挪用、无偿处置公司重大资产属于公司重大决策范畴，其决定权在公司股东会，董事、董事长以及董事会无权决定。本案被告A、B作为公司的董事长和副董事长未经股东会决议同意，没有召开股东会议决定，擅自将公司资金288余万元挪用并无偿替二运公司还债，违反了我国《公司法》第一百四十九条“董事、高级管理人员不得有下列行为（一）挪用公司资金；（八）违反对公司忠实义务的其他行为”之禁止性规定，超越了职权范围，主观违法性明显。被告的违法行为导致甲公司288万元财产损失，陷刚成立不久只有100万元注册资本的甲公司于破产状态，严重侵害了甲公司的财产权及其股东权益、债权人权益和职工权益，依据《合同法》第五十二条损害社会公共利益以及违反法律、行政法规的强制性规定的行为应当无效，被告因违法行为给公司造成的损失应当赔偿。

（二）潍坊交通银行占有甲公司资金288万元应否返还，利息损失应否赔偿问题。

 代理人认为由于被告A、B违反我国公司法禁止性规定，越权违法将公司资金288余万元挪用并无偿替二运公司还债的行为无效，潍坊交通银行对被告行为的违法性是明知的，对被告侵害公司财产行为具有合谋、配合情形，目的是为了无偿侵占甲公司的财产，因此，潍坊交通银行侵占甲公司资金应当返还，利息损失应当赔偿。

   1．潍坊交通银行明知二运公司所欠288万元贷款因破产而不再清偿，也清楚甲公司与二运公司之间没有债权债务承接关系及投资等其他利益关系，即甲公司没有法律与前合同义务替二运公司还债,因此,从利益角度看, 潍坊交通银行收受甲公司288万元,即意味着其无偿获得利益288万元，而甲公司将因之损失财产288万元。

   2．潍坊交通银行知道只有100万元注册资本的甲公司没有能力替二运公司偿还欠款288万元，为了实现占有公司288万元目的，潍坊交通银行给甲公司短期贷款288万元，并于签订贷款合同当日与被告合谋立即偿还了二运公司欠潍坊交通银行贷款288万元，为了掩盖此违法行为，潍坊交通银行在收到288万元资金后没有按照财务规定给甲公司出具入账凭证。因此，潍坊交通银行对被告违法挪用、处分公司资金行为是有预谋的，是行动上是相互配合的,主观上是存在过错的。

    3．由于二运公司已破产终结并注销，潍坊交通银行知道被告以甲公司名义替二运公司偿还银行欠款行为将导致公司288万元资产灭失，此行为依据《公司法》规定属于公司非常规重大决策事项，其决定权在公司股东会，公司法定代表人A代表法人实施的行为不能超出法人机关的意志范围,不能违反法律的强制性规定，否则其实施的行为就属违法越权行为，不产生法律效力。潍坊交通银行作为与甲公司发生交易的相对人应具有判断交易行为属性的能力，尤其是当法律对非常规重大行为做出了禁止性规定时，其有义务审查甲公司是否召集了股东会,是否经过股东会通过，是否排除了法律的禁止性规定，从而判断所进行的交易是否合法有效。潍坊交通银行不能仅仅根据甲公司法定代表人的认可或者仅凭公司公章就确信其效力。潍坊交通银行收受288万元资金时，没有要求对方提供无偿处分资产行为已得到了甲公司股东会通过的证明，也没有证据表明对方的行为足以使其相信对方的行为已得到甲公司股东会的通过，因此，潍坊交通银行在无偿处分甲公司资金过程中存在过错，属于非善意，另外，潍坊交通银行接受该288万元对于甲公司而言没有支付对价，不符合善意取得的构成要件。

    综上，潍坊交通银行占有甲公司重大资金之行为，因资金转移基础违反了法律强制性规定而无效，而潍坊交通银行对无偿处分甲公司资金无效行为存有过错，也没有支付对价，不符合善意取得的构成要件，因此，潍坊交通银行依据无效行为而占有的甲公司财产应当返还，利息损失应当赔偿。

    二、关于本案是否超出诉讼时效问题，我方认为原告的诉讼请求没有超出法定的诉讼时效。

    本案实质为公司董事及第三人违法侵害公司财产权纠纷，依照法律规定对诉讼时效期间的计算是从权利人知道或者应当知道权利被侵害时起算的，由于被告是公司的董事长和副董事长，同时也是公司的大股东，甲公司实际处于被告的控制之下，他们为了掩盖其违法挪用、处分公司重大资金的事实，隐瞒了其他股东，原告作为甲公司的小股东于2009年11月从其他非正式途径才得知有关涉案侵害事实，依照法律规定对于原告的诉讼时效期间计算起点应为2009年11月。其次，对于因违法导致合同无效引起的返还财产、赔偿损失请求权的诉讼时效期间计算应从合同无效被确认之日起，本案被告挪用、处分公司重大资金行为因违反法律强制性规定而无效，其效力在法院没有依法确认之前，不产生返还财产、赔偿损失的请求权问题，因此，本诉没有超出法律规定的诉讼时效。另一方面，本案诉讼还存在诉讼时效中止的情形，正如前述，本案权利人甲公司由于处于被告的控制之下，导致甲公司不能向潍坊交通银行主张权利，依照最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》（法释〔2008〕11号）第二十条第一款第三项规定：权利人被义务人或者其他人控制无法主张权利的应当认定为民法通则第一百三十九条规定的“其他障碍”，构成诉讼时效中止，而且本案造成时效中止的原因也一直没有消除，依照民法通则第一百三十九条的规定，对于存在诉讼时效中止的情形，诉讼时效期间应当从时效中止的原因消除之日起继续计算。因此潍坊交通银行关于原告的起诉超出诉讼时效的抗辩不成立 。

    4、法院判决

原告C，男，汉族，

原告D等七人

以上原告委托代理人陈万金，山东泰中律师事务所律师。

被告A，男，汉族，甲公司董事长。

被告B，男，汉族，甲公司副董事长。

第三人交通银行股份有限公司潍坊分行（原交通银行潍坊分行）。

第三人甲公司。

法定代表人A，董事长。

原告C、D、E、F、G、H、I诉被告A、B，第三人通银行股份有限公司潍坊分行（以下简称交行潍坊分行）、甲公司（以下简称甲公司）股东代表诉讼纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告委托代理人、被告委托代理人及第三人委托代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
   原告诉称，2004年9月，被告A、B作为公司董事长和副董事长违背对公司的忠实义务和勤勉义务与交行潍坊分行合谋，在无法律依据和合同约定义务的情形下，由公司无偿替已破产终结的运输公司（以下简称二运公司）偿还交行潍坊分行借款本金2887740.08元及利息。被告交行潍坊分行明知收受第三人的该笔还款没有法律依据和前合同义务，将严重侵害第三人的财产权益，导致只有100万元注册资金的甲公司面临破产，其侵占的财产应当返还，造成的利息损失应当赔偿。被告A、B应当对其过失行为给公司造成的损失承担连带补充赔偿责任。

被告A辩称，原告诉称由甲公司替已破产的二运公司偿还交行潍坊分行借款本金2887740.08元事实存在；2、甲公司替二运公司还款的原因是A与交行潍坊分行主要领导很熟，双方都是老乡，为了其退下来后借款更便利。

被告B辩称，1、以公司名义替他人还款的事项是由董事长决定的，B本人不清楚，因此，B对本案不承担责任。

第三人交行潍坊分行辩称，1、原告的起诉已超过诉讼时效，原告主张的侵权一事发生在2004年，已过去6年时间，故已经超过诉讼时效；2、原告主张交行潍坊分行与二被告侵占甲公司财产的行为不存在，不应当对本案承担责任；3、原告是否具备诉讼主体资格尚不明确。

第三人甲公司辩称，1、替他人偿还欠交行潍坊分行289万元贷款不是本公司的真实意思，而是公司董事长A和副董事长B违背对公司的忠实义务，与交行潍坊分行进行合谋侵害公司利益的行为，要求交行潍坊分行返还侵占公司的贷款289万元并赔偿相应利息损失，并由A、B承担补充赔偿责任。

经审理查明：

甲公司是由A、B、C、D、E、等28名自然人于2003年12月投资100万元设立的有限公司，A为公司的第一大股东，占公司总资本的9%，担任公司董事长（法定代表人）职务，B出资7.5万元，占公司总资本的7.5%，任公司副董事长。2010年3月12日，甲公司召开临时股东会，对公司股东及出资额进行了变更，被告A以货币出资39万元，占注册资本19.5%,被告B以货币出资24.25万元，占注册资本12.125%,原告D以货币出资9万元，占注册资本4.5%，原告E以货币出资11.75万元，占注册资本5.875%,原告C、F各以货币出资3万元，各占注册资本1.5%,原告G、H、i 各以货币出资1.5万元，各占注册资本的0.75%。

另查明，2003年6月11日，二运公司与交行潍坊分行签订抵押、借款合同，以自有房地产抵押从交行潍坊分行处借款600万元；二运公司于2003年7月 24日经潍坊市中级人民法院裁定宣告破产，截止至宣告破产之日二运公司欠交行潍坊分行借款本金600万元，不欠利息。经潍坊市中级人民法院裁定交行潍坊分行在抵押房物评估价值3112259.92元的范围内依法享有优先受偿权，其余作为一般债权处理，依据潍坊市中级人民法院（2003）潍破裁字第13-7号民事裁定书二运公司一般债权破产清偿比率为零。上述抵押物被甲公司于2003年12月30日以评估评估价值3112259.92元通过公开拍卖形式购得。

2004年9月30日甲公司与交行潍坊分行签订《借款合同》，借款600万元，期限自2004年9月30日至2004年12月20日，甲公司的借款行为及A签署相关融资文件的行为得到了甲公司董事会成员的授权。2004年9月30日交行潍坊分行将贷款600万元转账至甲公司，当日被告A私自指使公司财务人员将该贷款600万元以转账支票形式转还交给交行潍坊分行，用途载明为还贷款。庭审查明该笔贷款之前双方没有其他借贷关系；转还给交行潍坊分行的600万元中的3112259.92元用于支付甲公司购买交行潍坊分行享有抵押权的抵押物拍卖款，余款2887740.08元由被告A以甲公司的名义替二运公司偿还欠交行潍坊分行贷款，上述还款之时交行潍坊分行没有按照银行会计规定给甲公司出具会计结算凭证。2004年12月20日该笔贷款借期到后，交行潍坊分行与二运公司采用贷新还旧的方式做延续处理。2009年11月18日，C、E、F、D作为甲公司的股东向监事会发出了《请求公司监事会起诉公司董事会及潍坊交通银行违法侵占公司资金289万元的函》，要求甲公司监事会对侵害公司合法权益的相关行为人提起民事诉讼，甲公司监事会在收到原告的请求函后答复拒绝起诉，故原告向本院提起诉讼。

以上事实有原告提交的甲公司企业章程、企业变更情况、章程修改案、董事会会议决议、股权转让协议书、请求公司监事会起诉函、潍坊市中级人民法院民事裁定书、交接协议、委托拍卖合同、借款合同、借款凭证；第三人交行潍坊分行提交的融资事项的授权书、贷款申请报告、借款凭证及当事人陈述等证据在案佐证。

本院认为，根据《中华人民共和国公司法》第一百五十二条之规定，当公司的董事侵害了公司权益，而公司怠于或者拒绝追究责任时，符合法定条件的股东可以自己的名义代表公司提起诉讼。根据本院查明的事实，本案原告C、D、E、F、G、H、i 作为甲公司的股东，在提起本案诉讼前，曾向甲公司监事会发出书面请求函，要求对侵害公司合法权益的相关行为人提起民事诉讼，但甲公司监事会在收到请求函后明确表示拒绝提起诉讼，据此，本院认为，原告已满足股东代表诉讼的条件，有权以自己的名义提起诉讼，是本案的适格主体。

关于原告的起诉是否超出诉讼时效问题，本院认为本案实质为公司董事及第三人违法侵害公司财产权纠纷，依照法律规定对该诉讼时效期间计算从权利人知道或者应当知道权利被侵害时起算，由于被告A挪用公司资金替他人还债是在隐瞒公司股东会的情形下擅自以公司名义进行的，原告作为甲公司的小股东是在2009年11月才得知涉案侵害事实，因此原告的诉讼时效期间计算起点应为2009年11月。其次，对于因合同无效引起的返还财产、赔偿损失请求权的诉讼时效期间计算应从合同无效被确认之日起，本案被告A挪用、处分公司资金行为因违反法律强制性规定而无效，其效力在法院没有依法确认之前，不产生返还财产、赔偿损失的请求权问题，因此，本案原告的起诉没有超出诉讼时效。

关于被告是否构成侵权问题，本院认为企业的法定代表人行使权利、履行职责，应遵守企业章程及公司法等法律规定，A系甲公司的董事长兼法定代表人，有权在其职责内行使权利，使得甲公司能够持续存在与正常经营。但A在行使其权利时，不得违反法律规定和公司章程，不得损害甲公司的财产权和其他股东的合法权益，否则如给公司和其他股东造成损失，应依法承担赔偿责任。在本案中，A在未经董事会决议或股东会议决议的情况下，为了自己的私利，擅自挪用公司的资金2887740.08元替已经破产终结的二运公司偿还银行欠款，此举实质构成甲公司巨大资产的灭失，违背了公司资本维持原则的要求，不仅侵害了甲公司的财产权，而且侵害了其他股东依法享有的股东权益及公司其他相关利益者的权益。被告A的行为违反了我国《公司法》第一百四十八条“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务”之要求，同时违背了公司董事、高级管理人员不得挪用公司资金以及其他禁止侵害公司财产的要求，依据《合同法》第五十二条第一款第（五）项规定，被告私自挪用公司资金替他人还债因违反了法律强制性规定，应认定为无效，由此给甲公司造成的损失，其应当承担赔偿责任。

 因没有证据证明被告B参与了挪用甲公司资金替他人还款的行为，因此，B不承担赔偿责任。

 关于交行潍坊分行应否返还其占有的2887740.08元资金问题，本院认为，由于被告A私自挪用公司资金替他人还债行为因违反法律强制性规定而无效，A以甲公司名义实施的处分公司财产行为不是甲公司的真实意思，交行潍坊分行占有甲公司资金系由于A之违法行为而连带获得的利益，违反了民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用之原则，因此，交行潍坊分行在法律上丧失了获得此不当利益的依据，其占有的甲公司资金应当返还，相应利息损失应当赔偿。就其责任而言，本院认为交行潍坊分行收受甲公司资金属于没有支付对价的、非正常交易，其作为一商事主体应当知道无偿占有甲公司2887740.08元资金将造成对方公司资本的巨大减少，将可能威胁甲公司的存在，将可能存在违法违规情形，因此，交行潍坊分行对此“赠与”行为有谨慎审查是否正当合法的义务，本案中，交行潍坊分行只顾收受甲公司的资金，怠于自己应尽的审查义务，给被告A的违法行为提供了方便，就此而言交行潍坊分行对造成甲公司资金损失负有责任。关于交行潍坊分行辩称收受甲公司资金是经过甲公司董事会决议决定的，是该公司自愿行为，故不应返还的理由，本院认为，从庭审查清的事实看甲公司董事会只授权A签署与融资有关的法律文书并办理有关事宜，没有证据证明被告A挪用公司资金替他人还债是经过公司董事会会议决议通过的，退一步讲，即使该处分公司资产行为得到了甲公司董事会会议决议通过，依据《公司法》第一百四十八条之规定，其决议也是违法无效的，涉及无偿处分公司巨大资产决策事项董事会是无权决定的；另外因交行潍坊分行收受甲公司资金没有支付对价，不符合善意取得的构成要件，故此，交行潍坊分行的辩解理由本院不予支持。                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                      

综上，本院根据《中华人民共和国公司法》第一百四十八条、第一百四十九条第一款第（一）项、第（八）项、第一百五十二条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、《民法通则》第四条、第一百零六条、第一百一十七条的规定，判决如下：

一、第三人交通银行股份有限公司潍坊分行于本判决生效后十日内向第三人甲公司返还占有资金2887740.08元，并承担利息损失1027349元（该利息损失计算至2010年2月28日，之后利息损失按同期银行贷款利率计算承担至本判决生效止）。

二、被告A对第一项返还款2887740.08元及利息损失承担补充连带赔偿责任。

三、驳回原告的其他诉讼请求。